创业板IPO审核中要求对赌协议不可撤销地终止！？-健和基金·发现优秀企业

创业板IPO审核中要求对赌协议不可撤销地终止！？

2021.09.08作者：健和基金来源：健和基金

近日创业板在审IPO项目陆续接到通知，针对发行人曾存在作为对赌义务人的对赌协议安排，要求此类安排必须不可撤销地终止，且相关股东应确认该安排自始无效，并且发行人最新一期审计报告必须覆盖自始无效确认文件的签署日，否则暂时不予继续推进下一阶段审核。听说有一个最新会计处理调整，有对赌算金融负债要调整报表。

相关规定

（一）《首发业务若干问题解答》（ 2020 年 06 月修订）

问题5、投资机构在投资发行人时约定对赌协议等类似安排的，原则上要求发行人在申报前清理，但同时满足以下要求的可以不清理：一是发行人不作为对赌协议当事人；二是对赌协议不存在可能导致公司控制权变化的约定；三是对赌协议不与市值挂钩；四是对赌协议不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。

发行人应当在招股说明书中披露对赌协议的具体内容、对发行人可能存在的影响等，并进行风险提示。

（二）《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》

问题13、部分投资机构在投资发行人时约定对赌协议等类似安排的，发行人及中介机构应当如何把握？红筹企业的对赌协议中存在优先权利安排的，应如何进行处理和信息披露？

答：（1）对赌协议的一般规定

投资机构在投资发行人时约定对赌协议等类似安排的，原则上要求发行人在申报前清理，但同时满足以下要求的可以不清理：一是发行人不作为对赌协议当事人；二是对赌协议不存在可能导致公司控制权变化的约定；三是对赌协议不与市值挂钩；四是对赌协议不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。保荐人及发行人律师应当就对赌协议是否符合上述要求发表明确核查意见。

发行人应当在招股说明书中披露对赌协议的具体内容、对发行人可能存在的影响等，并进行风险提示。

（2）红筹企业对赌协议优先权利特别安排

红筹企业向投资机构发行带有约定赎回权等优先权利的股份或可转换债券（以下统称优先股），发行人和投资机构应当约定并承诺在申报和发行过程中不行使优先权利，并于上市前终止优先权利、转换为普通股。投资机构按照其取得优先股的时点适用相应的锁定期要求。

发行人应当在招股说明书中披露优先股的入股和权利约定情况、转股安排及股东权利变化情况，转股对发行人股本结构、公司治理及财务报表等的影响，股份锁定安排和承诺等，并进行充分风险提示。

保荐人、发行人律师及申报会计师应当对优先股投资人入股的背景及相关权利约定进行核查，并就转股安排和转股前后股东权利的变化，转股对发行人的具体影响，相关承诺及股份锁定期是否符合要求等发表专项核查意见。

发行人获准发行上市后，应当与投资机构按照约定和承诺及时终止优先权利、转换为普通股。发行人应当在向本所提交的股票或者存托凭证上市申请中，说明转股结果及其对发行人股本结构、公司治理及财务报表等的实际影响。保荐人、发行人律师及申报会计师应当对优先股转股完成情况及其影响进行核查并发表意见。

（三）《上海证券交易所科创板股票上市审核问答》

问题10、部分投资机构在投资时约定有估值调整机制（对赌协议），发行人及中介机构应当如何把握？

答：PE、VC等机构在投资时约定估值调整机制（一般称为对赌协议）情形的，原则上要求发行人在申报前清理对赌协议，但同时满足以下要求的对赌协议可以不清理：一是发行人不作为对赌协议当事人；二是对赌协议不存在可能导致公司控制权变化的约定；三是对赌协议不与市值挂钩；四是对赌协议不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。保荐人及发行人律师应当就对赌协议是否符合上述要求发表专项核查意见。

发行人应当在招股说明书中披露对赌协议的具体内容、对发行人可能存在的影响等，并进行风险提示。

（四）《深交所创业板注册制发行上市审核动态2020年第1期（总第1期）》

案例2:对赌协议约定附条件恢复条款

2016年，发行人A公司与C投资机构签署了《增资协议》；2017年，A公司及其实际控制人与C投资机构补充签署了《增资协议之补充协议》，协议约定了A公司及其实际控制人与C投资机构的回购条款、转让限制、优先增资权及最优惠待遇等对赌内容。根据审核问答等相关规定，发行人不得作为对赌协议的当事人，因此，在申报发行上市申请前，A公司及其实际控制人与C投资机构签署了《增资协议之补充协议的终止协议》，各方同意对《增资协议》《增资协议之补充协议》中约定的回购条款、转让限制、优先增资权及最优惠待遇进行解除，但该终止协议约定了附条件恢复条款，即如果A公司股票未能获准发行上市或者A公司主动撤回发行上市申请时将恢复原对赌协议。保荐机构及发行人律师进行了核查，认为相关对赌协议已清理，如发行人成功上市，相关条款均完全终止，符合审核问答的规定，附条件恢复条款属于发行人商业决策，仅在未能成功上市时触发，不会对发行人发行上市申请构成实质障碍。

对赌协议的会计处理

（一）拟上市公司不作为对赌协议当事人

若拟上市公司不作为对赌协议当事人，则拟上市公司无需承担对赌协议相关义务，收到投资款时计入实收资本、资本公积，后续无需处理。

（二）拟上市公司为附回售条款的股权投资义务人

《监管规则适用指引——会计类第1号》（2020-11-13），对于附回售条款的股权投资，投资方除拥有与普通股股东一致的投票权及分红权等权利之外，还拥有一项回售权，例如投资方与被投资方约定，若被投资方未能满足特定目标，投资方有权要求按投资成本加年化10%收益（假设代表被投资方在市场上的借款利率水平）的对价将该股权回售给被投资方。该回售条款导致被投资方存在无法避免向投资方交付现金的合同义务。基于投资方对被投资方的持股比例和影响程度不同，区分为以下两种情形：

情形1：投资方持有被投资方股权比例为3%，对被投资方没有重大影响；

情形2：投资方持有被投资方股权比例为30%，对被投资方有重大影响。

现就上述两种情形下被投资方和投资方的会计处理意见如下：

情形1：

从被投资方角度看，由于被投资方存在无法避免的向投资方交付现金的合同义务，应分类为金融负债进行会计处理。

从投资方角度看，投资方对被投资方没有重大影响，该项投资应适用金融工具准则。因该项投资不满足权益工具定义，合同现金流量特征不满足仅为对本金和以未偿付本金金额为基础的利息的支付，应分类为以公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产。

情形2：

被投资方的会计处理同情形1。

···

PS:此种情况不符合当前申报条件，上市前需调整或清理。

公司IPO前对赌协议问题的处理

目前，拟上市公司对于对赌协议的处理方式主要包括：保留对赌协议申报、签订“附条件恢复条款”、签订全面终止协议。

（一）现存对赌协议符合证监会不清理条件

对于现存有效的对赌协议，在符合证监会上述不清理条款的前提下，拟上市公司在招股说明书中披露对赌条款的具体内容、提示可能对发行人存在的风险，并由保荐人及律师发表相应核查意见，保留对赌条款。

案例：四会富仕（300852）——首个携对赌协议成功闯关IPO的企业，对赌一方为国有股东，且持股比例极低。

（二）对赌协议条款上市前已履行完毕

拟上市公司阐释对赌协议的履行过程合法合规，并且由发行人及其控股股东确认不存在其他可能引起发行人股权发生变更的协议或安排。

案例：英科医疗（300677）

（三）签订“效力恢复条款”——谨慎使用，实践中依然较难得到审核员的认可

拟上市公司向证监会提交申报材料，相关对赌条款效力中止；若发生撤回申请、未通过审核等未上市成功的情形（因个案情况而异），对赌条款恢复效力；若公司取得证监会批文，则对赌条款永久失效。

案例：铂力特（688333）、拓斯达（300607）

（四）签订终止协议——约定彻底终止对赌协议

签署补充协议，约定各方一致同意彻底终止对赌条款，包括协议生效时终止对赌条款或自公司向证监会提交IPO申请时终止两种方式。同时，发行人、发行人股东承诺该协议为最终协议且真实有效，各方不存在引发发行人股权变动的其他协议。

案例:贝斯美（300796）、鼎胜新材（603876）、三只松鼠（300783）

小结

为谋求上市成功，绝大多数拟上市企业在招股说明书中披露已通过上述模式将对赌条款进行清理。实务中，拟上市公司出于节省时间成本等因素考虑，与投资方协商签署补充协议，约定彻底终止对赌协议，仍然是主流的处理方法。

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